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制度性腐败,必须要改革制度,尤其是对政府权力的限制,以及权力分立。
廉署成立之后,香港警察受到调查最多,数百人被调查,1977年10月,数千名警察及家属来到香港警察总部的操场集合,宣泄对廉署的不满。其职权和检察院基本一致,但由于公安有很大的治安压力,因此,查处商业贿赂不是其重要的工作。
不过,这多年的法律职业化之后,法院里确实存在一些训练有素的法律精英,数量不是很多,但一旦如果要按精英制选拔,数量是不少,因为,法治国家的最高法院,人数不多,几个人或者十几个人而已。也是直接导致法律惩罚和精神折磨成本都大大降低,只有和领导有一定关系的高衙内,都可以放心收钱。2,赋予廉署以搜查权,化验权等权力3,针对公务人员涉嫌滥用职权而触犯的勒索罪,以及调查与贪污有关或由贪污引致的罪行。其他上诉法院也是一样。自成立以来,廉署被解雇的职员不下百人,1993年,时任廉署专员的施百伟将执行处副处长徐家杰解职。
一个生活、饮食习惯都不健康而导致肥胖的人,突击搞一下运动,不去改变习惯,是不会有减肥效果的一样,不进行一定程度的制度架构,从源头和治理下功夫,短期运动,定点清楚,改变不了局面,最多倒下一批没有穿防弹衣或者运气不好的浮萍。另一方面,廉署唯才是举,人员晋升的关键是才干和实绩。我国古代的实例就可证实这一点。
这里,存在着执行主体是否愿意执行的问题。可见求情权对于律师来说是多么的重要。可见中国的律师在一个尴尬的地位上扮演了一个多么滑稽的角色。不是抢饭碗而是讨一杯羹的讼师必然遭到官府本能的偏见与除斥。
进入专题: 人权 。形象一点说,法律规定公开开庭就是让律师在法庭上公开辩论,可现实告诉你法庭不是律师说话的地方,那是被告认罪的场所,无论你律师怎样雄辩滔滔、口若悬河,但执法者只要一拍惊堂木,说声重复的不得再说,你就得哑口无言、忍气吞声。
除了侦查、起诉、审判、监督四项公权外,律师仅仅是在辩护方面获得一点可怜的私权,而且还是被关押的坏人委托授权的。可总会有人说,联合国及相关国际公约关于律师在人权保障方面的作用不符中国的国情。执行主体在法律的认知程度上采取了唯权所需的打折,实际是潜意识里阴暗的历史心理作怪和司法惯例使然。清朝代书戳记制度就是这样不仅不能发挥立法者立法本意的作用,反而在实践中走向反面成为被取缔者的一项业务。
中国古代的律师(讼师)并非史书典籍描述那样坏,古代的老百姓还是很欢迎讼师为其捉刀代笔、具状陈词的。律师凭着寡嘴一张要想跻身上流社会,必然遭到部分执法人员的本能排斥。甚至有人还说,中国刑事诉讼法与律师法中关于律师作用的内容也不符合中国的国情。无论立法者的主观愿望有多么美好,纵使你有九十九条理由,但只要有一条对执行者有利的就够了,即只要有刑法306条辩护人伪证罪的一条罪名,就足以将放弃求情而进行对抗的律师一网打尽,让你背负伪证的恶名到号子里尽显血染的风采。
可见律师无职无权,不能通过职权流转进行利益互换。有人说,这是中国乡土社会特有的潜规则,它与西方宪政时代的法治原则背道而驰。
一把达摩克里斯剑高高地悬在律师们的头上,律师处境如此险恶,怎么去维护当事人的合法权益和保障人权呢?就法律的执行问题而言,无论在立法上表述了多少有利于律师职业与人权保障的条款,在执法者看来,这都是一些书生气十足的务虚理论,没有实际意义。虽然有的学者将刑事诉讼分为侦查、起诉、辩护、审判与监督等五项职能,但将行使辩护职责的律师也列入职能主体恐怕名不副实。
在清朝,为了取缔讼师,设立了代书戳记制度。可是律师在这两大诉讼法中处于什么样的地位一时却难以说清。如律师在会见被告人时,看守所的警察在场监督。并且作为义务主体要承受刑法306条的伪证罪责任。可见纸上的法令与制度要付诸执行,还要看具体的执行人是否愿意。因为就其低下的社会地位而言,无职无权的律师自身尚处于维权窘况,还在生存求活状态中四处求情,怎么能去维护他人的合法权益与保障人权呢。
奇怪的是在法律禁止与官府责难的双重困境之中,讼师们(古代中国律师)居然得以生存求活不能不说是一个历史的奇迹。但舆论权控制在官府,讼师们幻想凭藉一纸刀笔、代为词讼就可在衙门前舞文弄墨、生存发展,无异于在权力结构与利益板块内虎口拔牙。
对于诉讼律师而言,刑事诉讼法与民事诉讼法无疑是律师最主要的执业工具与生存武器。鉴于历史的经验反复实证求情权的重要意义,因此现代律师在诉讼领域内只有与自己的前辈(讼师)一样,通过求情才能获得生存。
由此看,律师要想生存发展就必须将法律赋予的那一点点权利转换为求情权,即律师以不触动权利主体原有的利益格局为基本的妥协要素,并以此作为交换条件,使权利主体恩准律师进入利益板块的边缘,这样律师方能在夹缝中生存求活。只要缴足罚款,就可继续开采。
在无情的鞭笞下,古代社会对律师(讼师)的评价远不如黑社会人物。在古代,讼师们潜藏游弋在民间与官府之间,通过代替当事人与承行官吏、师爷、差役打交道时运用打点衙门的方式取得求情权,获得了出入衙门的生存权利。中国社会尊崇权术,将之潜藏于胸,具体的执法者会充分运用权与术来进行法律适用的选择。但透视这些法律、法规与规章的字里行间,我们发现律师在这些法律关系中扮演了一个很尴尬的角色。
凭心而论,我们这个古老的民族在表相上尊崇礼仪、敬重斯文,骨子里真正崇拜的却是权力和武力。如在严禁开采小煤矿问题上,中央三令五申甚至颁布法令明令取缔。
二 从立法层面上看,我国有关律师作用的法律、法规与规章并不少见。可古代的执法者却对这些成文法典进行了对己有利的筛选。
这就是有法不依、屡禁不止的缘由。面对败局,中国的律师为何要不懈地追求?解困的秘方何在,路在何方?如果不在立法中解决律师权利的具体执行权由谁掌握的问题,如果不让律师依法启动保护自己权利的司法救济程序,如果没有程序性法官或诸如古代按察司之类的官员居中裁判实施救济与监督。
实事求是地说,这种进步是显而易见的。在中国,没有任何一种职业象律师职业这样在生存问题上对人权保障如此渴望。换句话说,执法者对任何纸上的法律都有一种唯我所用的变通欲望。这里引发出一个非常危险的信号,即谁是法律执行者的问题是何等重要。
那么,中国的律师就有可能永远通过求情去狐假虎威地维护当事人的合法权益,就有可能永远高举律师权利这个仅仅是立法上给予的纸糊灯笼去照亮保障人权的黑暗路径。律师以刑诉法的规定告知警察不能在场妨碍律师会见。
执行主体可以借口这些条款不符中国的国情而拖延、规避履行义务,甚至干脆不予执行也不会受到任何法纪的拘束。至于工人是否面临矿毁人亡之灾,已经不是矿主和执法者们所关心的事。
可以毫不夸张地说,古代讼师们除了不能在公堂上公开辩论外,与现代诉讼律师(非诉讼业务除外)的业务几乎没有太大的差别。依附于官府的刀笔吏们更是咬牙切齿地对律师(讼师)进行了无端的责难。